All’interno del conflitto fra sindaci e mondo politico nazionale circa la sorte dei figli di coppie omogenitoriali, alcuni aspetti tendono spesso a perdersi nella confusione del dibattito. L’atto pubblico che attribuisce lo status di genitori è redatto dall’ufficiale di stato civile, figura di grande responsabilità e professionalità, ma di scarsa visibilità.

L’attuale dibattito riguarda prevalentemente la trascrizione in Italia di atti di nascita redatti all’estero. Si tratta di atti di nascita di bambini generati nell’ambito di coppie dello stesso sesso recatesi all’estero per accedere alla procreazione medicalmente assistita da cui sono escluse in Italia (articolo 5 della legge 40/2004). La situazione non è mutata dopo la legge 76/2016 sulle unioni civili, che non equipara queste ultime al matrimonio ai fini né della procreazione assistita né dell’assunzione dello status genitoriale.

Nessuna legge vigente vieta agli italiani di recarsi all’estero per ottenere l’assistenza medica non accessibile in Italia. Da parte sua, l’ufficiale di stato civile è tenuto a trascrivere un atto di nascita straniero, salvo che, eccezionalmente, ravvisi una «contrarietà all’ordine pubblico», cioè una violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento italiano contenuti nella Costituzione, ma anche in leggi ordinarie come la 40/2004.

In realtà, biologicamente e quindi anche giuridicamente, non tutti i casi da valutare sono uguali. Per le coppie maschili che desiderano un figlio, la scelta obbligata è il ricorso alla surroga di maternità. Se si tratta di coppie femminili, invece, per lo più la nascita discenderà da fecondazione eterologa dell’ovulo della partoriente (che dunque è madre genetica e gestante) o della sua partner (nel qual caso, entrambe hanno un legame con il bambino, rispettivamente come gestante e come madre genetica).

I casi di maternità surrogata in funzione di una coppia maschile sono i più delicati, poiché in Italia la pratica costituisce addirittura un reato. Proprio questa rilevanza penale ha indotto la magistratura – assediata da cause avviate anche per attirare l’attenzione dell’opinione pubblica e del Parlamento sul tema – a invocare l’eccezione di ordine pubblico e disporre la trascrizione della sola indicazione del genitore genetico. Al partner o «genitore d’intenzione» è consentito, però, richiedere «l’adozione di minore in casi particolari» (articolo 44, comma 1, lettera d, della legge 184/1983) che, a seguito di una recente sentenza della Corte Costituzionale (79/2022), produce i medesimi effetti dell’adozione “piena”, instaurando uno status analogo a quello di filiazione.

Una soluzione ribadita dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 38162/2022), alla cui osservanza lo stesso ministero dell’Interno ha richiamato con la circolare 3/2023 del 19 gennaio scorso. La Cassazione rimarca, peraltro, la necessità di un intervento legislativo, ribadendo quanto già affermato dalla Corte Costituzionale nel 2021: «È il legislatore in prima battuta a dover effettuare il bilanciamento dei valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze...maggiormente radicati nel momento dato nella coscienza sociale».

In merito alla trascrizione dell’atto di nascita estero con indicazione di due madri (gestante e d’intenzione), la Cassazione ha sinora espresso parere favorevole. Più rari, infine, sono i casi di coppie femminili che decidono di far nascere in Italia il bambino concepito all’estero. Qui l’ufficiale di stato civile è chiamato a redigere lui stesso l’atto, sulla base delle dichiarazioni delle interessate. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che nel nostro ordinamento la filiazione sussista solamente nei confronti della gestante (persino nel caso in cui la partner sia madre genetica in quanto donatrice dell’ovulo impiantato nella gestante). Dunque, è corretto il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di formare un atto di nascita con l’indicazione della genitorialità di entrambe le donne (unite civilmente o no). La madre d’intenzione può ottenere solo la «adozione in casi particolari».

Riassumendo. Nel rispetto del ruolo che il nostro assetto costituzionale assegna loro – interpretare le norme affinché rispecchino i principi generali dell’ordinamento, come la tutela dell’interesse superiore del minore – i nostri giudici hanno individuato un percorso in cui incanalare la maggior parte dei casi di bambini nati all’estero da coppie omogenitoriali: l’ufficiale di stato civile trascrive entrambe le madri, se la coppia è femminile, e il solo genitore genetico, se la coppia è maschile. Nel caso di bambini nati in Italia da coppie femminili, l’ufficiale di stato civile trascrive la sola madre partoriente.

Il genitore d’intenzione deve ricorrere alla «adozione in casi particolari», avviando una procedura che in pratica può durare anni. Data la particolarità di questi casi – in cui i fatti sono già dimostrati da un atto di nascita straniero e/o esiste un progetto condiviso di genitorialità – sarebbe auspicabile che il legislatore introducesse un percorso adottivo ad hoc, semplificato.

Al riguardo, va richiamato il monito della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: in un parere del 2019 richiesto dalla Cour de cassation francese in relazione alla surroga di maternità eterosessuale, ha affermato che il diritto del minore al rispetto della vita privata e familiare (articolo 8 della Convenzione Europea) è tutelato dall’adozione da parte del genitore d’intenzione a condizione che la procedura di adozione si svolga «tempestivamente ed efficacemente, in conformità con l’interesse superiore del bambino».

*Cristina Campiglio è professoressa ordinaria di Diritto internazionale presso l’Università degli Studi di Pavia, dove dirige il dipartimento di Giurisprudenza