Le famiglie arcobaleno esistono. Voltarsi dall’altra parte non serve. È come opporsi alle maree. Anche per questo il sindaco Giuseppe Sala sabato scorso è salito sul palco del Milano Pride, camicia con taschino arcobaleno e ha annunciato ai 300mila manifestanti la riattivazione del riconoscimento dei figli nati in Italia da coppie omogenitoriali.

È stata la scintilla che ha dato fuoco alle polveri. Per quattro giorni consecutivi una classe politica intera, giuristi e intellettuali si sono divisi: favorevoli e contrari.

Moltissimi sindaci hanno deciso di non decidere nell’attesa di un Parlamento che sul riconoscimento dei figli delle coppie omogenitoriali, resta immobile. In questa polvere di discussioni e critiche ci si chiede come funziona oggi il riconoscimento dei figli delle famiglie arcobaleno in Italia.

A rispondere Angelo Schillaci, professore associato di diritto pubblico comparato all’Università “Sapienza” di Roma, da anni impegnato sul fronte del riconoscimento e della tutela delle famiglie omogenitoriali.

Professor Schillaci il Comune di Milano ha riattivato il riconoscimento dei figli nati in Italia dalle famiglie omogenitoriali. Possiamo dire che nel nostro paese c’è una situazione a macchia da leopardo da questo punto di vista anche per un immobilismo da parte del Parlamento. Come funziona il riconoscimento dei figli delle famiglie arcobaleno di fronte a questo vuoto legislativo?
Più che macchia di leopardo la situazione è quella di una grave assenza di tutela per i bambini con genitori dello stesso sesso. Nel senso che in assenza di una legge nazionale che autorizzi la formazione di atti anagrafici recanti l'indicazione di genitori dello stesso sesso, assistiamo alla prassi coraggiosa di alcuni sindaci e sindache che pure in assenza di una legge hanno deciso di procedere ugualmente alla iscrizione anagrafica di questi bambini. Lo hanno fatto sulla base di una interpretazione ben precisa della legge 40 del 2004, che prevede per i bambini concepiti con fecondazione eterologa che il consenso prestato dal parte del genitore non legato geneticamente al minore valga a costituire il rapporto di filiazione e hanno applicato questo principio anche alle coppie formate da due donne che fanno ricorso a p.m.a. eterologa. Così come il compagno della donna che si è sottoposta a fecondazione eterologa diventa padre allo stesso modo la compagna diventa madre nel momento in cui presta consenso. Questa è una regola che va nell’interesse del minore e sulla base di questa interpretazione dal 2017 alcuni sindaci hanno iniziato a riconoscere genitori dello stesso sesso: Torino, Firenze, Milano, Fiumicino, Napoli, Palermo, Bari, Bologna e così via

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27/6/2022

Vengono trascritte anche due mamme che hanno partorito fuori dal nostro paese?
Vanno distinte tre fattispecie diverse.
Bambino nato in Italia da coppie di mamme. Alcuni sindaci hanno iniziato a formare questi atti finché la Corte di Cassazione ha chiarito che questa cosa non si può fare, tuttavia ci sono sindaci come Sala che hanno deciso di dare comunque tutela a questi bambini. Nel caso del bambino nato all’estero da due mamme l’atto di nascita può essere pacificamente trascritto anche in Italia, per giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, che afferma che l’atto di nascita può produrre effetti in Italia perché non è contrario all’ordine pubblico e il suo riconoscimento corrisponde all’interesse del minore.

Nel caso di due padri, che abbiano avuto un figlio tramite la gestazione per altri avvenuta all’estero, la situazione potrebbe sembrare simile. Tuttavia la giurisprudenza sia della Corte di Cassazione che della Corte Costituzionale ha escluso che si possa trascrivere automaticamente questo atto di nascita perché le modalità della nascita, in particolare il ricorso alla gestazione per altri (che nel nostro paese è reato) impedirebbero a quell’atto di nascita di produrre effetti nel nostro paese, rendendolo contrario all'ordine pubblico. Secondo la giurisprudenza, le modalità della nascita sono contrarie all’ordine pubblico e questo - in modo secondo me non condivisibile - incide sull'interesse del minore a vedersi riconosciuto come figlio di entrambi i papà.

Ricordiamo che la Gestazione per altri che in Italia resta illegale.
Un conto è la modalità con cui il bambino è venuto al mondo, un conto il suo interesse a veder riconosciuto giuridicamente il rapporto con entrambe le persone che considera genitori sin dalla nascita. L’interesse del minore deve prevalere ed essere assicurato immediatamente, con la trascrizione. Se si ritiene, si potrebbe poi dare al giudice, quando necessario, la possibilità di verificare l'eventuale contrasto della trascrizione con l’interesse del minore.

Lei ha citato i “Sindaci coraggiosi” nella prima fattispecie. Su “La Stampa” il presidente emerito della Corte Costituzionale ed ex Guardasigilli del governo Prodi, Giovanni Maria Flick ha criticato lo strappo di Sala aggiungendo che uno dei limiti è imposto dalla Costituzione e che le leggi le promulga il Parlamento e non i Sindaci. Questi sindaci sbagliano da un punto di vista giuridico?
Il dovere di adottare una legge che tuteli bambini e le bambine con genitori dello stesso sesso spetta al Parlamento, è chiaro. La stessa Corte costituzionale con due sentenze del 2021 ha formulato un monito molto severo al Parlamento affinché tutelasse in maniera rapida questi bambini. Fin qui ci siamo. La responsabilità è del legislatore. La vera questione è: cosa fare nel frattempo e, finché il legislatore non se ne occupa, chi darà tutela a questi bambini? Ecco, nell’inerzia del Parlamento la giurisprudenza e anche alcuni sindaci si sono mossi per ritrovare nelle pieghe dell'ordinamento strumenti che consentissero di dare tutela a questi bambini: mi riferisco alle iscrizioni e trascrizioni anagrafiche, ma anche - ad esempio - alla giurisprudenza in materia di adozione in casi particolari.

La Corte di Cassazione ha bloccato i riconoscimenti anagrafici.
È vero, la Corte di Cassazione ha pronunciato ormai numerose sentenze nelle quali afferma che a legislazione invariata non è possibile procedere alle formazioni di atti di nascita di figli con due mamme, nel caso di bambini nati in Italia. E anche la Corte Costituzionale, con una delle due sentenze del 2021 che ho già richiamato, ha escluso che il diritto vigente possa essere interpretato nel senso di consentire l’iscrizione anagrafica di bambini con due mamme, nati in Italia, invitando però il Parlamento a colmare un vuoto di tutela espressamente definito "intollerabile".

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13/6/2022

La Consulta interpreta la Costituzione che prevede e tutela il matrimonio solo come unione di sessi diversi. È vero?
Su questa posizione non sono d’accordo. Questa è la lettura ancora prevalente della sentenza 138 del 2010, la quale però non ha affermato che l’articolo 29 si riferisce unicamente all’unione di due persone di sesso differenti. Anche la lettura dei lavori dell’Assemblea Costituente ci conferma che quando i costituenti definiscono la famiglia come “società naturale fondata sul matrimonio” non lo fanno per sottolineare l'eterosessualità del matrimonio (a quei tempi peraltro ovvia), ma per indicare che la famiglia è una realtà pregiuridica che lo stato deve riconoscere e rispettare, soprattutto in opposizione all'atteggiamento che il fascismo aveva nei confronti della famiglia, prima cellula del regime. Nella sentenza 138 del 2010, la Corte costituzionale ha affermato semplicemente, dal mio punto di vista, che il matrimonio tra persone dello stesso sesso non può essere introdotto in via interpretativa, con una sentenza: anche in quel caso, la responsabilità venne messa sulle spalle del legislatore, che ben 6 anni dopo decise di introdurre non il matrimonio egualitario ma le unioni civili tra persone dello stesso sesso. Uno dei modelli di riconoscimento, ma non l’unico. Anche in Germania esiste una norma costituzionale sulla famiglia e sul matrimonio analoga alla nostra, ma questo non ha impedito di introdurre il matrimonio egualitario, dopo qualche anno di applicazione delle unioni civili.

Le iscrizioni anagrafiche da parte dei Sindaci sono un rimedio efficace?
Danno senz'altro risposta a una concreta domanda di riconoscimento e giustizia che li investe in prima persona: i sindaci sono infatti il "volto della Repubblica" per le questioni che più direttamente riguardano la vita delle persone. Le iscrizioni anagrafiche delle bambine e dei bambini con genitori dello stesso sesso sono atti coraggiosi e lodevoli ma, purtroppo, sempre soggetti all’impugnazione da parte delle Procure della Repubblica. Una risposta immediata, dunque, ma senza quella stabilità che verrebbe assicurata solo da una legge.

Quale legge dovrebbe approvare il Parlamento? Riforma adozioni, stepchild, quale sarebbe l'istituto migliore?
Bisogna introdurre strumenti giuridici adeguati alla condizione di vita di questi bambini che fin dalla nascita hanno due genitori dello stesso sesso. Non devono essere adottati ma riconosciuti sin dalla nascita. Esattamente come accade per i figli di coppie eterosessuali. Va adottato il punto di vista del minore, non quello delle persone adulte. Il tema delle adozioni, che sono ancora precluse alle persone singole e alle coppie di persone dello stesso sesso, esiste ed è importante: ma si tratta di una scelta di genitorialità diversa. La stessa adozione in casi particolari - la stepchild adoption - dal 2014 è un rimedio che i giudici avevano trovato per tamponare una situazione che non aveva alcun tipo di riconoscimento da parte della legge. Cioè la possibilità di sanare queste situazioni di filiazione "claudicante" attraverso l’istituto dell'adozione casi particolari. Ma questi bambini non devono essere adottati da un secondo genitore, sono bambini che hanno già due genitori fin dalla nascita.

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Lo strumento quale sarebbe?
Estendere le norme sul riconoscimento dei figli anche ai bambini nati in coppie formate da persone dello stesso siano esse conviventi, unite civilmente o, in futuro, sposate. Ovviamente parliamo dei bambini nati in Italia in coppie di donne. Per i bambini nati all'estero, in coppie di uomini o donne, regolare una volta per tutte la trascrizione degli atti di nascita, tutelando tutti i soggetti coinvolti. Le soluzioni giuridiche ci sono ed esistono già nel dibattito pubblico progetti di legge che indicano chiaramente la strada: estensione in senso egualitario del matrimonio, che porta con sé l'estensione di tutte le norme sul riconoscimento dei figli nati nel matrimonio; introduzione di norme sul riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio e sulla trascrizione degli atti di nascita esteri.